记者 刘茜 通讯员 苏迪 魏常恩

林麝是国家濒危、珍贵的一级保护动物。海东市循化撒拉族自治县一公司在没有人工繁育许可证的情况下，收购了6只林麝养殖和繁育，被循化县森林公安局查处。后循化县人民检察院提起公诉，但这家公司及其法定代表人被循化县人民法院判处无罪，海东市中级人民法院维持一审判决。

案起缘由：

收购6只林麝被举报

2018年5月4日，循化县森林公安局接到了一通举报电话。

“循化县某生态养殖公司涉嫌购买、运输林麝，请查处。”接到举报后，循化县森林公安局立即展开了侦查。

循化县森林公安局经调查发现，循化县某生态养殖公司于2015年7月1日注册成立。10月15日，其法定代表人马成功（化名）与陕西省宝鸡市某野生动植物公司签订了林麝引种及饲养管理技术培训协议，以22.5万元购买了6只林麝养殖和繁育。同时，向原循化县林业局提出了驯养林麝的申请。原循化县林业局经现场勘查后，确认循化县某生态养殖公司符合驯养林麝的条件，向原海东市林业局提交了申报报告，但由于政策调整一直未得到批复。2017年10月，循化县某生态养殖公司再次向原循化县林业局提出了驯养林麝的申请，原循化县林业局再次向原海东市林业局提交了申报报告，仍未得到批复。2018年7月5日，循化县某生态养殖公司又一次向原循化县林业局提出了驯养林麝的申请。

2018年7月，马成功因涉嫌非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪被循化县森林公安局查处。9月26日，马成功被循化县森林公安局取保候审。

2018年10月，经由省、海东市、循化县三级林业行政主管部门逐级审批，青海省林业厅于2018年10月10日作出批复，同意循化县某生态养殖公司在已建场地内人工繁育林麝，并办理了人工繁育许可证。

2019年1月9日，马成功被循化县人民检察院取保候审。截至立案时，6只林麝已繁殖到27只。

2019年4月3日，循化县检察院以循化县某生态养殖公司、被告人马成功涉嫌非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪，向循化县人民法院提起公诉，指控被告公司及被告人马成功私自收购、运输珍贵、濒危野生动物林麝，应当以非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚。

循化县法院经审理后认为，循化县某生态养殖公司及被告人马成功在未取得驯养繁殖林麝许可证的前提下，收购驯养繁殖林麝种源的行为虽然违法，但不具有社会危害性，不符合收购、运输珍贵、濒危野生动物罪的构成要件，裁定被告公司循化县某生态养殖公司无罪、被告人马成功无罪。

对簿公堂：

收购林麝的行为是否构成犯罪？

一审宣判后，循化县检察院提请抗诉，海东市人民检察院支持抗诉。

循化县检察院抗诉意见及海东市检察院支持抗诉意见认为，被告循化县某生态养殖公司及被告人马成功的行为触犯了刑法相关规定，其无合法运输证件、人工繁育养殖许可，应当追究刑事责任。

循化县检察院认为，根据《中华人民共和国野生动物保护法》第28条规定，被告循化县某生态养殖公司及被告人马成功未取得驯养繁殖许可，且林麝未列入《商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单》，非国家规定的可商业化养殖的物种情况下，非法引种、运输、繁育养殖的行为具有社会危害性。原判定性及适用法律错误，应以非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚。

被告人马成功辩称：“收购林麝后，公司一直申请办理驯养繁殖手续，且原循化县林业局也曾多次勘查过现场，认定公司具备驯养林麝的条件。案发后，省林业厅作出批复，同意公司人工繁育林麝，公司办理了人工繁育许可证。这几年，公司养殖的林麝及其制品都没有出售获利，请求法院判我无罪。”

法槌落定：

此行为不宜按犯罪论处

2020年4月24日，海东市中院开庭审理了此案。

海东市中院审理查明，被告公司虽在未取得林麝收购、运输及驯养许可的情况下，购买、运输人工种源林麝6只至循化县繁育，但其及时向相关单位申报繁育养殖，只是至案发时尚未得到批复，省林业厅于2018年3月12日批复同意被告公司在已建场地内人工繁育林麝，仅需办理人工繁育许可证即可。

被告公司具有相关繁育养殖条件，且其所养殖的林麝成活率达100%，此行为并未破坏野生动物资源的保护和利用。同时，被告公司养殖繁育林麝种源系人工种源，并非野外获取的种源，在客观上并没有破坏我国现有野生动物资源，此行为对法益没有造成侵害性，即不符合本罪构成的客体要件。

综上，被告公司无证养殖林麝的行为具有违法性，但养殖林麝实际已成为国家鼓励的养殖产业，根据最高人民法院的复函意见精神，这种行为实际已不具有社会危害性，故被告公司及其驯养繁殖国家一级保护动物的行为不宜按犯罪论处。

海东市中院经审理认为，抗诉机关及支持抗诉机关的意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第236条第1款第（1）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

法官说法

本案主审法官马晓辉介绍，根据最高人民法院发研（2016）23号文件作出的《关于收购运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函》意见，“由于驯养繁殖技术的成熟，对有的珍贵、濒危野生动物的驯养繁殖商业利用在某些地区已成规模，有关野生动物的数量极大增加，收购、运输、出售这些人工驯养繁殖的野生动物实际已无社会危害，对某些经人工驯养繁殖、数量已大大增多的野生动物，在54种野生动物名单中所列的定罪量刑标准仅适用于真正意义上的野生动物。其客观上并未破坏我国现有野生动物资源，行为对法益没有造成侵害性，即不符合本罪构成的客体要件。

马晓辉说，涉案林麝的养殖技术在全国已相当成熟，规模化养殖林麝已在我省乃至全国成为政府大力推广的富民产业，如将此类产业作为犯罪打击，有失刑法谦抑性原则。

综上，此案不应以犯罪论处，根据《中华人民共和国野生动物保护法》第47条、第48条规定，对循化县某生态养殖公司及马成功予以行政处罚足以规制。